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12/04/2016

HORA EXTRA: AVANÇO OU RETROCESSO

O trecho abaixo foi extraído da obra Curso de Direito do Trabalho, de autoria do saudoso mestre Amauri Mascaro Nascimento:

“A liberdade de fixar a duração diária do trabalho não tinha restrições. Os empregadores tomavam a iniciativa de, segundo os próprios interesses, estabelecer o número de horas de trabalho que cabia aos empregados cumprir. Não havia distinção entre adultos, menores e mulheres ou mesmo entre tipos de atividades, penosas ou não.

Até a invenção do lampião de gás, devida a William Murdock, em 1792, trabalhava-se enquanto a luz o permitisse. Em Etrúria, na fábrica de Wedgewood, de 25 de março até 29 de setembro, a campanhia tocava às 5h45min, iniciando-se o trabalho às 6 horas. No restante do ano, a campainha tocava 15 minutos antes do amanhecer. O mínimo diário era de 12 horas. Arkwright tinha fama de patrão liberal porque não exigia mais que 12 horas, quando a média era de 14 horas diárias.

Com a iluminação artificial, houve uma tendência de aumento da jornada de trabalho. Vários estabelecimentos passaram, então, a funcionar no período noturno.

Na verdade, o excesso de trabalho não era novidade que pudesse ser atribuída ao nascimento da grande indústria porque, mesmo antes, já se verificava na atividade artesanal. Porém, é certo que houve um endurecimento dessas condições.” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva. Pág. 43).

A narrativa relata a jornada de trabalho a que os empregados estavam submetidos nos idos dos séculos XVIII e XIX, durante as revoluções francesa e industrial.

Em tal época, com base nos ideais da revolução francesa de liberdade, igualdade e fraternidade, bem como nas ideias de Adam Smith e outros pensadores, imperava no mundo o liberalismo econômico, não havendo intervenção do Estado nas relações contratuais entre os cidadãos, inclusive nas relações trabalhistas, o que favorecia a usurpação da mão de obra pelos donos do negócio.[1]

A revolução industrial só fez piorar as jornadas de trabalho que já eram degradantes, haja vista a necessidade da grande quantidade de mão de obra para operar as máquinas a vapor e têxteis descobertas nessa fase.[2]

Irresignados com a situação pela qual passava o proletário, alguns pensadores, como Robert Owen, Charles Fourier e Karl Marx, começaram a idealizar comunidades industriais livres, com melhores condições para os trabalhadores, ou mesmo algo mais utópico, como uma república de operários, a qual aniquilaria por completo todas as classes da sociedade, inclusive o próprio Estado. [3]

Nasciam aí as ideias Socialistas, impulso que faltava para que os trabalhadores oprimidos começassem a se reunir em Sindicatos na busca por melhores condições de trabalho; ideias que motivaram, inclusive, a revolução soviética comunista de 1917.[4]

Com todos esses ideais, movimentos e revoluções em plena erupção, os confrontos entre o senhorio e o proletário se tornaram inevitáveis e ocasionaram várias mortes, o que fez com que a igreja, no início do século XX, deixasse de ser inerte e começasse a atuar em favor dos trabalhadores mais necessitados.[5]

E com o Estado não podia ser diferente. Ante todos esses acontecimentos, não havia mais alicerce que sustentasse a não intervenção deste nas relações entre os particulares, notadamente nas relações subordinadas, entre desiguais, como são as relações trabalhistas, motivo pelo qual foi lentamente abandonando a doutrina do não intervencionismo. [6]

De lá para cá, não só as condições de trabalho, mas também a jornada a que os empregados estavam submetidos foram ganhando contornos mais humanos com a edição de leis e a garantia de execução destas pelo poder soberano do Estado.

No Brasil, a jornada de trabalho começou a ser regulada com a Constituição de 1934[7]. Nove anos depois nascia a Consolidação das Leis do Trabalho, um marco para os direitos dos trabalhadores em todos os sentidos, inclusive no que concerne à jornada de Trabalho.

A Constituição de 1988, vigente nos dias de hoje, garante um limite à jornada do empregado, um máximo de horas em que o trabalhador deve se ativar; garante também que esse trabalhador tenha direito ao lazer como sendo uma necessidade vital básica.

Veja os termos do artigo 7º, incisos IV e XIII, da Constituição Federal:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

(...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;”

Veja também o que a CLT estabelece no caput do seu artigo 58:

“Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. ”

Como se pode ver, o limite imposto pela legislação vigente à jornada diária do empregado é de 8 horas.

No entanto, tal regra tem exceção.

A lei permite que em algumas ocasiões o empregado trabalhe até 10 horas por dia, e em outras, até 12. Mas ressalte-se, trata-se de exceção!!! Além disso, em nenhuma das hipóteses a prorrogação se dá por simples vontade daquele que dirige o serviço do empregado.

Pode o obreiro trabalhar durante 10 horas quando pactuar com o seu empregador o elastecimento da jornada (seja por acordo individual ou coletivo), mediante a remuneração diferenciada das horas extraordinárias em relação às normais ou compensação dessas horas extras em outro dia de trabalho.

A jornada de 12 horas, por sua vez, só pode ter lugar quando houver necessidade imperiosa, seja por motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. Só não há necessidade de pagamento da hora extra com valor superior à hora normal quando o trabalho extraordinário se der por motivo de força maior.

Nessa esteira, o artigo 59 da CLT estabelece que:

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. (Vide CF, art. 7º inciso XVI)

§ 2o  Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Incluído pela Lei nº 9.601, de 21.1.1998)

§ 4o  Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.

O artigo 60, por sua vez, dispõe o seguinte:

Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

Em síntese: a lei prevê que o empregado trabalhe somente 8 horas por dia; pode, todavia, trabalhar até 10 mediante algumas condições e, em casos excepcionais, até 12 horas por dia.

Acontece que muitos empregadores estão fazendo da exceção a regra!

Isso porque a “pena”, no final das contas, acaba sendo apenas pagar, e pouco. Pagar a hora extra acrescida tão somente da metade do que vale sua hora normal.

Resultado: o detentor do poder econômico se sente absolutamente confortável em usufruir da mão de obra do funcionário sempre que seu lucro for superior àquele valor de que tem que dispor, o que ocorre quase que em 100% das vezes.

Mas e o empregado? A vida dele? O lazer? O convívio com a família?

Nada disso importa se houver o pagamento correto da hora extra.

Algo parecido com o que acontece no labor em ambientes insalubres em grau máximo. Com o aval do nosso Egrégio Pretório Excelso, se o empregador pagar 40% do salário mínimo ao seu empregado, pode matá-lo aos poucos que não tem problema.

E é exatamente isso que tem de mudar!

Ora! A Constituição Federal da República Federativa do Brasil é bastante clara ao listar, em seu artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, vejam:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...);

III - a dignidade da pessoa humana;”

Não é por acaso, assim, que começou a surgir no Direito do Trabalho brasileiro a figura do dano existencial.

Trata-se de uma nova moldura de responsabilidade civil, importada do direito italiano. Lá, a doutrina começou a abordar o assunto nos anos 60, mas foi por volta do ano 2000 que o Poder Judiciário começou a aplicar, e na esfera cível[8].

Aqui, e falando especificamente da área trabalhista, as decisões abordando a questão não ultrapassam os últimos 5 anos.

Uma tese nova que trata de um problema bastante antigo, de séculos, para o qual lamentavelmente estamos regressando, graças à ganância do ser humano que destrói a vida do seu par, do seu semelhante, e muitas vezes ainda acha que lhe faz um bem simplesmente porque lhe paga por isso.

A jurisprudência a seguir ilustra bem essa modalidade de dano extrapatrimonial:

RECURSOS DAS RECLAMADAS. DANO EXISTENCIAL. CONFIGURAÇÃO. O dano existencial, espécie de dano imaterial, fica caracterizado quando o trabalhador é submetido habitualmente a jornadas exaustivas, de forma a comprometer seus planos pessoais e suas relações, como o convívio familiar, social, recreativo e cultural, o que viola seu direito à desconexão e sua dignidade. No caso concreto, restou patente que o reclamante laborava diariamente cerca de 11h, sem que fosse respeitado, ainda, o gozo de 1h intervalar, ultrapassando, portanto, o limite legal máximo de sobrejornada de 10h (art. 59 da CLT). O volume laboral excessivo, por óbvio, inviabilizava a fruição dos descansos, comprometendo sua vida particular, impedindo-o de se dedicar também a atividades de sua vida privada e frustrando a organização, implementação e prosseguimento de seus projetos de vida, ínsitos ao desenvolvimento de qualquer ser humano, implicando em prejuízos, inclusive no que tange à sua saúde. Assim, considerando o disposto nos arts. 186/187 e 927, caput, do CCB, concluo que deve ser mantida a indenização fixada na sentença a título de danos imateriais. Recursos improvidos, no aspecto. RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO. TOMADOR DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO. Ante o fenômeno da terceirização, como é o caso dos autos, com escopo de resguardar os direitos dos trabalhadores da empresa prestadora dos serviços, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio de sua Súmula nº 331, trouxe a previsão da responsabilidade civil, do tomador de serviços, na escolha e fiscalização do trato das relações trabalhistas da prestadora em relação aos seus empregados. A responsabilidade subsidiária abrange toda a condenação, inclusive em relação às parcelas fiscais e previdenciárias. Recurso a que se nega provimento, neste aspecto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que são partes FORMAS ALIANÇAS E EQUIPAMENTOS PARA CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA, BROOKFIELD INCORPORAÇÕES S.A e MATUSALÉM DA SILVA MESSIAS como recorrentes, e OS MESMOS e CONSTRUTORA CALPER LTDA, como recorridos. (TRT-1 - RO: 00115008620145010077 RJ, Relator: ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 24/08/2015,  Quinta Turma, Data de Publicação: 31/08/2015)

Vejam que a condenação do empregador por dano existencial tem lugar quando este é responsável por retirar do empregado, face às extensas jornadas, o tempo que este poderia destinar aos seus projetos pessoais e ao convívio com a família. Trata-se de um dano imaterial ao obreiro provocado pelo empregador.

Nessa toada, o artigo 5º da Constituição Federal, em seus incisos V e X, estabelece o seguinte:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 

O Código Civil, por sua vez, protege o cidadão e responsabiliza o agressor através dos artigos 12, caput, 186, caput, e 927:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

______________________________________________________________

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

______________________________________________________________

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

É inegável que as jornadas a que alguns trabalhadores estão submetidos fere de morte não só o descanso de que necessita o obreiro para repor suas energias gastas na labuta diária, mas também a sua vida em sociedade, bem como os anseios que idealiza, se é que tem tempo para isso.

Cumprindo determinadas jornadas, não sobra tempo para o empregado existir.

Nesse passo, a jurisprudência, de forma brilhante e exemplar, diga-se de passagem, tem sido pacífica no sentido de reconhecer que a indenização é devida ao trabalhador, vejam:

DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXAUSTIVA. RESTRIÇÃO SISTEMÁTICA AO DESCANSO E LAZER. OFENSA A DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL. DANO MORAL. Desponta na doutrina uma nova abordagem segundo a qual a imposição de jornadas exaustivas no curso do contrato de trabalho possui aptidão para gerar dano extrapatrimonial, na modalidade de "dano existencial". Isto porque a ampliação do tempo de alienação com redução das pausas intervalares e prorrogação sistemática de jornada, implica, em contraponto, a subtração de parcela substantiva do tempo que o empregado deve ter para si, ocasionando dano à própria existência do trabalhador, vez que importa confisco irreversível de tempo que poderia destinar ao descanso, convívio familiar, lazer, política de classe ou em geral, estudos, reciclagem profissional, práticas esportivas, música, e tantas outras oportunidades de enriquecimento do corpo e do espírito. Neste sentido conceitua Hidemberg Alves Frota: "O dano existencial constitui espécie de dano imaterial que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão-familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na seara da convivência familiar, profissional ou social). Subdivide-se no dano ao projeto de vida e no dano à vida de relações. Em outras palavras, o dano existencial se alicerça em 2 (dois) eixos: de um lado, na ofensa ao projeto de vida, por meio do qual o indivíduo se volta à própria autorrealização integral, ao direcionar sua liberdade de escolha para proporcionar concretude, no contexto espaço-temporal em que se insere, às metas, objetivos e idéias que dão sentido à sua existência; e, de outra banda, no prejuízo à vida de relação, a qual diz respeito ao conjunto de relações interpessoais, os mais diversos ambientes e contextos, que permite ao ser humano estabelecer a sua história vivencial e se desenvolver de forma ampla e saudável, ao comungar com seus pares e experiência humana, compartilhando pensamentos, sentimentos, emoções, hábitos e reflexões, aspirações, atividades e afinidades, e crescendo, por meio do contato contínuo (processo de diálogo e de, culturas e valores ínsita à humanidade." (Hidemberg Alves da Frota, Noções Fundamentais Sobre o Dano Existencial, Revista Latino Americana de Derechos Humanos, Vol. 22 (2): 243, Julio-diciembre, 2011 (ISSN: 1659-4304 pgs. 251/ dialética) em torno da diversidade de ideologias, opiniões, mentalidades, comportamentos 252). In casu, o Juízo firmou o seu convencimento no sentido de que a trabalhadora estava efetivamente sujeita a jornada exaustiva, porquanto laborava todos os dias do mês, à exceção de 1 domingo, restando confiscada assim, pelo empregador a possibilidade de descanso regular pela trabalhadora. Ora, a longa faina contínua se traduz em cansaço e maior probabilidade de acidentes do trabalho, implicando ofensa a direitos basilares da pessoa humana. São de conhecimento público as conseqüências negativas do trabalho sem intervalo e sem descanso adequado, merecendo repúdio tais imposições. Ademais, a ausência de adequado descanso impossibilita o pleno exercício do direito ao trabalho, já que restringe as potencialidades do trabalhador ao afetar profundamente a sua saúde e capacidade físico-mental. Assim, restando provada a insólita conduta patronal, com a prática de abuso do poder diretivo ao exigir jornadas exaustivas (ainda que pelo mecanismo perverso da "compra" do direito irrenunciável) e restrição dos direitos ao descanso/lazer, com óbvias conseqüências à saúde da obreira, que se via na contingência de terque produzir sem poder refazer as energias dispendidas, resultaram ofendidos direitos humanos fundamentais, atingindo-se a dignidade, a liberdade e o patrimônio moral do demandante, de tal resultando a obrigação legal de reparar. Sentença mantida. (TRT 2ª Região, 4ª Turma, Processo 00001627120145020018 A28, Acórdão 20150526290, Rel: Ricardo Artur Costa e Trigueiros, Ver. Patrícia Therezinha de Toledo, DOE/SP: 26/06/2015)

Uma alma mais gélida perguntaria: E por que então não sair? Por que não se demitir?

Além de ter suas contas para pagar, aquele que fica muito tempo no escuro, acaba por esquecer como é a claridade, e qualquer fresta de porta que se abra fazendo com que um feixe de luz invada seu local já é suficiente para lhe ofuscar a visão e fazê-lo temer pela cegueira.

Definitivamente, não dá para deixar que essas jornadas absurdas resultem apenas no pagamento das horas extras; a empresa que age dessa forma deve ser responsabilizada com a indenização em tela para que aprenda a respeitar a jornada legal, sem abusos, sem desatino, sob pena de haver um retrocesso de séculos acerca do limite do uso do material humano e ser passada uma borracha fria sobre todas as lutas, ideais, movimentos, conquistas, enfim, sobre toda essa história bonita que foi escrita com sangue, suor e lágrimas pelo povo.

 

Lucas Mansano Fiorini

Advogado

 

[1] FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Malheiros. Pág. 20.

[2] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva. Pág. 34.

[3] FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Malheiros. Pág. 22.

[4] Idem.

[5] Idem.

[6] Idem.

[7] http://www.brasil.gov.br/economia-e-emprego/2011/04/evolucao-das-relacoes-trabalhistas

[8] GOLDSCHMIDT, Rodrigo Goldschmidt ; LORA, Ilse Marcelina Bernardi.Dano existencial no Direito do Trabalho.Revista Jus Navigandi