Antes do início das Olimpíadas de Tóquio, o Comitê Olímpico Brasileiro eliminou a participação de um atleta no evento, em razão de ter testado positivo para o exame antidoping.
O mesmo ocorreu com a Rússia em 2019, por ter falsificado os dados dos testes antidoping de seus atletas. Por essa razão, foi excluída por 4 anos da participação das grandes competições esportivas, razão pela qual o país não foi representado nos jogos Olímpicos de Tóquio.
O exame antidoping tem por objetivo detectar a presença e quantidade de eventual substância vetada pela Agência Mundial Antidoping que possa trazer uma certa vantagem ao atleta em relação àqueles que não o fazem.
O uso de certas substâncias ilegais é considerada uma prática antiética e, por corolário, proibida e, por isso, o exame antidoping é válido e legal, havendo obrigação de todos os atletas em se submeterem previamente ao exame, com o intuito de garantir a igualdade na competição e um resultado justo.
Paralelamente, na iniciativa privada, temos a existência do exame toxicológico que pode ser solicitado pelo empregador ao empregado.
Mas, será que esse tipo de exame pode ser solicitado a todo e qualquer empregado, de forma indistinta, tal como ocorre com o exame antidoping realizado nos atletas?
Em termos legais, de acordo com o artigo 168 da Consolidação das Leis do Trabalho os exames médicos devem ser solicitados pelo empregador, nos seguintes termos:
Art. 168 – Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho:
I – a admissão;
II – na demissão;
III – periodicamente.
§ 1º – O Ministério do Trabalho baixará instruções relativas aos casos em que serão exigíveis exames:
a) por ocasião da demissão;
b) complementares.
§ 2º – Outros exames complementares poderão ser exigidos, a critério médico, para apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para a função que deva exercer.
§ 3º – O Ministério do Trabalho estabelecerá, de acordo com o risco da atividade e o tempo de exposição, a periodicidade dos exames médicos.
§ 4º – O empregador mant erá, no estabelecimento, o material necessário à prestação de primeiros socorros médicos, de acordo com o risco da atividade.
§ 5º – O resultado dos exames médicos, inclusive o exame complementar, será comunicado ao trabalhador, observados os preceitos da ética médica.
§ 6o Serão exigidos exames toxicológicos, previamente à admissão e por ocasião do desligamento, quando se tratar de motorista profissional, assegurados o direito à contraprova em caso de resultado positivo e a confidencialidade dos resultados dos respectivos exames.
§ 7o Para os fins do disposto no § 6o, será obrigatório exame toxicológico com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias, específico para substâncias psicoativas que causem dependência ou, comprovadamente, comprometam a capacidade de direção, podendo ser utilizado para essa finalidade o exame toxicológico previsto na Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, desde que realizado nos últimos 60 (sessenta) dias.
Quanto aos exames toxicológicos, o então Ministério do Trabalho aprovou a Portaria 116/2015 (destacando-se que a Portaria 945/2017 foi revogada pela Portaria SEPRT Nº 1417 DE 19/12/2019).
Muito embora a Lei preveja obrigatoriedade dos exames toxicológicos para motoristas profissionais, outras categorias profissionais podem ser submetidas a esse tipo de exames, caso haja: a) previsão expressa nas normas coletivas da categoria;
b) motivo razoável para que sejam realizados (dadas as características do trabalho desempenhado);
c) concordância expressa do empregado e
d) sigilo e ausência de discriminação quanto aos resultados.
Muito embora a Lei preveja obrigatoriedade dos exames toxicológicos para motoristas profissionais, outras categorias profissionais podem ser submetidas a esse tipo de exames, caso haja:
a) previsão expressa nas normas coletivas da categoria;
b) motivo razoável para que sejam realizados (dadas as características do trabalho desempenhado);
c) concordância expressa do empregado e
d) sigilo e ausência de discriminação quanto aos resultados.
Nesse sentido, de forma ilustrativa, decisões dos Tribunais do Trabalho:
(…) 4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EXAME TOXICOLÓGICO. PROGRAMA DE PREVENÇÃO E TRATAMENTO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA INSTITUÍDO PELA VALE S.A. O presente agravo de instrumento merece provimento no tema, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que a reclamada logrou demonstrar possível ofensa aos artigos 186 e 927 do CC. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EXAME TOXICOLÓGICO. PROGRAMA DE PREVENÇÃO E TRATAMENTO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA INSTITUÍDO PELA VALE S.A. Conforme consignado pelo Regional, a Vale S.A. instituiu Programa de Prevenção e Tratamento de Dependência Química para os seus empregados, o qual tinha como escopo a prevenção de acidentes e a promoção de segurança no trabalho. Verifica-se que, in casu, não houve abuso do poder diretivo do empregador, porquanto os testes toxicológicos eram feitos de forma geral e impessoal; havia possibilidade de recusa da sua realização; bem como era respeitado o sigilo do resultado dos testes. Tampouco ficou evidenciado que houve constrangimento do empregado ao ser selecionado para o teste. Do mesmo modo, a Corte de origem não registra que tenha havido dispensa de funcionário em face da aplicação do teste. Logo, não configurada a prática de ato ilícito pela reclamada, não há falar em reparação civil a título de danos morais na hipótese. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – ARR: 106060520175030060, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 10/04/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/04/2019) (grifamos)
AGRAVO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DANOS MORAIS. EXIGÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE TESTE DE HIV E EXAME TOXICOLÓGICO NA ADMISSÃO DO EMPREGADO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Cinge-se a controvérsia em saber se a exigência de testes para detecção do vírus HIV e toxicológico quando da admissão pela empresa que presta serviços em navios, durante a realização de cruzeiros marítimos, configuraria dano moral. Conforme consta do v. acórdão regional, a Reclamante trabalhava a bordo de uma embarcação (cruzeiro marítimo) onde os serviços médicos disponíveis são limitados, e o pedido de exames médicos é medida necessária para o empregador poder atender às necessidades médicas de seus trabalhadores. Ademais, o e. TRT registrou que todos os empregados realizavam tais exames e que a Reclamante não comprovou que teria sido discriminada em razão dos resultados dos exames, não havendo, portanto, ato ilícito ou caracterização do alegado dano moral. Dessume-se do acórdão regional que a intenção da empresa, com a exigência do exame de HIV e toxicológico para a contratação, se dá em caráter de prevenção e não de discriminação aos empregados. Assim, é razoável a conduta da empresa diante da peculiaridade da prestação dos serviços, que ocorre em navios, durante a realização de cruzeiros marítimos. Logo, a exigência dos exames, por si só, não caracteriza conduta discriminatória da reclamada, nem mesmo é capaz de causar abalo moral no autor, não havendo falar em violação da privacidade e intimidade, nem mesmo ato abusivo ou ilícito por parte da empresa, que possui o dever de garantir a segurança da tripulação e de todos os seus passageiros. Precedente da 5ª Turma. Nesse contexto, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo. Agravo não provido.
AGRAVO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL. TRIPULANTE DE CRUZEIRO MARÍTIMO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Sobre o tema, a 5ª Turma do TST, ressalvado o entendimento do relator, adotou o entendimento de que a Justiça brasileira é competente para julgar os conflitos trabalhistas nos casos em que as obrigações relacionadas ao contrato de trabalho são constituídas no Brasil, ainda que a prestação de serviços ocorra em navios cuja navegação abarque águas brasileiras e estrangeiras, pois o conteúdo obrigacional do pacto jurídico celebrado apenas poderia ser fixado a partir da legislação nacional, mais benéfica em relação à Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar, por expressa imposição dos arts. 5º, § 2º, da Constituição, 9º da LINDB e 3º, II, da Lei 7.064/82 e 19, item 8, da Constituição da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Precedentes de Turmas do TST. Nesse contexto, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo. Agravo não provido. (TST – Ag: 13785020155090014, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 24/03/2021, 5ª Turma, Data de Publicação: 26/03/2021) (grifamos)
Caso não haja amparo na lei ou nas normas coletivas, motivo razoável para a realização, e o exame toxicológico seja realizado sem a expressa anuência do empregado ou como forma de discriminação, sua realização pode ensejar a condenação do empregador ao dever indenizar o empregado por danos morais, por afronta ao direito da intimidade, constitucionalmente garantido:
“DANO MORAL. EXIGÊNCIA DE EXAME TOXICOLÓGICO DO EMPREGADO SEM JUSTIFICATIVA PARA TANTO. A exigência de submissão do empregado a exame toxicológico, sem qualquer justificativa para tanto, nitidamente viola a sua intimidade e atenta contra a sua dignidade, sendo manifesta a ocorrência de dano moral” (TRT-2 10007352920155020254 SP, Relator: MARIA DE LOURDES ANTONIO, Gabinete da Vice-Presidência Judicial, Data de Publicação: 03/05/2017) (grifamos)
DANO MORAL. EXAME TOXICOLÓGICO. A submissão do empregado à realização de exame toxicológico sem a sua anuência constitui ato ilícito indenizável, porque expõe a intimidade e a vida privada do trabalhador, sendo que, em hipóteses como a delineada nos autos, para a configuração do dano moral, exige-se apenas a prova dos fatos que deram ensejo ao pedido de indenização, porquanto o dano, nesses casos, se faz in re ipsa. (TRT-4 – RO: 00207929620165040124, Data de Julgamento: 04/06/2018, 5ª Turma) (grifamos)
“DANO MORAL. EXAMES TOXICOLÓGICOS E DE HIV. Partindo-se da premissa de que a Reclamada realizou os exames de HIV e toxicológicos sem a devida anuência do Reclamante, não há como se afastar a condenação à indenização por dano moral. De fato, como bem asseverado pelo Regional, a integridade do autor foi atingida no momento em que sua privacidade foi invadida, vez que somente a ele interessava discernir se queria realizar os exames para saber se tinha AIDS ou se havia sinais de existência de drogas em seu organismo. Assim sendo, estando configurados a prática de ato ilícito por parte da empresa, o dano causado ao empregado e o nexo de causalidade, correta se mostra a condenação da Reclamada ao pagamento de danos morais, não havendo de se cogitar de afronta aos arts. 159 do Código Civil (revogado) e 5.º, II, V e X, da Constituição Federal (…) (E-ED-RR – 617/2001-007-17-00, PUBLICAÇÃO: DEJT – 18/12/2009 – Acórdão SDI-1, Ministra Relatora MARIA DE ASSIS CALSING) (grifamos)
Sobre a autora:
Luciane Adam de Oliveira: Sócia-fundadora do escritório Gelson Ferrareze Sociedade de Advogados. Advogada graduada pela Universidade Católica de Pelotas. Pós-graduada em Direito Contratual e Pós-graduanda em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Concluiu Administração Legal para Advogados, Contract Design e Contratos – Visão Negocial e Prática na Fundação Getulio Vargas. Colaboradora do Portal de Direito Esportivo “Lei em Campo
