Com as altas sucessivas nos preços dos combustíveis ao longo dos últimos meses, decorrentes da escalada da inflação mundial somada com as variações do dólar e o preço do barril de petróleo. Os empresários brasileiros viram corroer a margem de lucro sobre combustíveis.
O governo viu na alteração dos tributos a forma mais rápida para minimizar esses prejuízos, publicando a Lei Complementar 192 em março de 2022.
São contribuintes do ICMS incidente, nos termos desta Lei Complementar, o produtor e aqueles que lhe sejam equiparados e o importador dos combustíveis. Ainda, inclusive, as pessoas que produzem combustíveis de forma residual, os formuladores de combustíveis por meio de mistura mecânica, as centrais petroquímicas e as bases das refinarias de petróleo.
A LC/2022 reduziu para zero, até 31de dezembro de 2022, as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços, devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior – Cofins – Importação incidentes na importação de óleo diesel e suas correntes, de biodiesel e de gás liquefeito de petróleo, derivado de petróleo e de gás natural, e de querosene de aviação.
Também, manteve os créditos vinculados às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras dos produtos e a todos os integrantes da cadeia, incluindo o adquirente final.
Entretanto, em 17 de maio, foi editada a Medida Provisória 1.118 para alterar a redação do referido art. 9º suprimindo a parte final, justamente a que assegurava a manutenção dos créditos vinculados aos adquirentes finais desses combustíveis. Com isso, a MP impediu que os créditos fossem feitos justamente para aqueles que absorviam o maior impacto da alta nos combustíveis: os consumidores finais desses produtos (como transportadoras, usinas térmicas movidas a diesel, entre outros), mas não trouxe qualquer restrição aos demais integrantes da cadeia, como os distribuidores e revendedores de combustíveis.
A mencionada MP, ao retirar a possibilidade de manutenção de tais créditos, aumentou de maneira indireta a carga tributária incidente em toda a cadeia de combustíveis, uma vez que, com a impossibilidade de desconto do citado crédito, o valor que deverá ser recolhido a esse título será maior.
Além disso, a MP entrou em vigor na data de sua publicação, desconsiderando a regra da anterioridade nonagesimal, contida no §6° do art. 195 e art. 150, inciso III, alínea “c”, ambos da Constituição Federal. Tal regra serve para evitar a insegurança jurídica às relações tributárias, fazendo com que o contribuinte se planeje para arcar com a nova carga tributária.
A MP, ao retirar a possibilidade de aproveitar tais créditos, concentrou a tributação do PIS e da COFINS no adquirente final, já que ele arcará com toda a carga tributária relativamente às mencionadas contribuições. Ou seja, o Governo Federal não reduziu a carga tributária sobre os combustíveis, porque o Fisco arrecadará a mesma carga tributária zerando as alíquotas, mas negando o crédito presumido para o consumidor final.
A observância da regra da anterioridade é medida indispensável. STF e o STJ possuem entendimentos convergentes sobre a aplicação da anterioridade em caso de aumento da carga tributária, ainda que de maneira indireta.
De modo resumido, o aumento do tributo de maneira direta consiste na majoração da alíquota ou da base de cálculo do tributo. Já o aumento indireto, consiste no aumento, de algum modo, da carga tributária, podendo ficar caracterizado pela redução de um benefício fiscal, o que ensejaria o aumento da carga tributária, ou a exclusão do direito à apuração de créditos de um tributo não cumulativo, o que, também implica em aumento da carga tributária.
Empresas que declaram pelo Lucro Presumido ou pelo Lucro Real terão majoração da carga tributária relativamente às contribuições e estão sem amparo pela MP sobre a regra da anterioridade nonagesimal e pelo Princípio da Segurança Jurídica.
Não obstante, em junho foi publicada a Lei Complementar 194, para alterar a LC 192, assegurando ao adquirente final dos combustíveis um crédito presumido da contribuição do PIS e da COFINS, no mesmo percentual ordinariamente permitido e vedar o crédito dessas contribuições aos distribuidores e revendedores desses produtos.
As empresas podem se beneficiar com a ação para replicar a decisão do STF que permitiu o direito aos créditos por 90 dias e para que esse direito se estenda até o fim do ano recebendo todos os valores recolhidos nesse período.
